OTRO FALLO PARA LA SUMA DEL PODER PÚBLICO
Puedo jactarme de aquellas derrotas que fui a buscar. Peleas que había
que dar a sabiendas de no tener chance. En esa categoría revistó desde
el vamos el amparo presentado contra el decreto de necesidad y urgencia
que creó de facto al Ministerio de Cultura, no por falta de razón sino
por falta de Justicia.
Llevar las convicciones a un expediente judicial es hablar de peras y
que te respondan con un tratado sobre el durazno. Con jueces que niegan
entidad a la ciudadanía y sostienen que lo escrito en la Constitución
Nacional no constituye ningún argumento jurídico la República es un
imposible. Y sin embargo yo soy republicano, por eso debía intentar lo
imposible.
Conste, estimados lectores, que la transcripción de la sentencia dictada
por la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal que
ofrezco a continuación es textual. En el primer párrafo de los
considerandos dice "el derecho de necesidad y urgencia n° 641/14", un
mero error; o acaso, hermosa palabra la palabra "acaso", el fallido de
jueces que conceden al Poder Ejecutivo el derecho irrestricto a invocar
la necesidad y la urgencia.
Por supuesto no sabemos aún si han firmado todos los jueces de la Sala o
lo hizo uno y el Sistema Lex 100 firmó por los demás. De esa cuestión,
como de la "cinta rosa" en el expediente y otros planteos, la sentencia
no dice nada... De hecho, la sentencia sólo es otro fallo para la suma
del poder público.
Ariel Corbat, La Pluma de la Derecha
Estado Libre Asociado de Vicente López
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II
Expte. 21449/2014 “TAMAGNONE, JOSE SANTIAGO c/ PEN s/AMPARO LEY 16.986”
///nos Aires, 10 de marzo de 2015.-
Y VISTOS, Expte. 21449/14 “Tamagnone, Jose Santiago c/ PEN s/amparo
ley 16.986”
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 140/144 el Sr. juez de primera instancia, desestimó el
amparo promovido por el actor contra el Estado Nacional, para que se
declare nulo y de nulidad absoluta e insalvable el derecho de necesidad y
urgencia nº 641/14, en cuanto eleva a la categoría de Ministerio a la
Secretaria de Cultura de la Nación, sin un debate adecuado acerca de la
trascendencia pública de tal decisión, y por cuanto ese acto lesiona,
con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidas a los ciudadanos en la Constitución Nacional.
Se destacó en la sentencia, que no se encuentra configurado en la
presente causa el requisito ineludible de la existencia de un “caso
judicial”, en la medida que la pretensión realizada se funda en el
interés genérico a la legalidad, que no es apto ni suficiente, para
poder reclamar judicialmente, siendo para ello necesario que exista un
perjuicio concreto al derecho de los afectados y, por ende, un “caso” o
“controversía judicial” cuya configuración debe ser observada de manera
rigurosa para la preservación de la división de poderes.
Con base en lo expuesto, señaló el a quo que, las manifestaciones
efectuadas por la actora de manera genérica para obtener la declaración
de inconstitucionalidad del decreto 641/2014, en abstracto, no alcanzan
por sí solas para demostrar el perjuicio concreto que se habría
configurado por tal proceder, con relación a quien lo invoca en la
presente causa.
Añadió que la inexistencia del derecho subjetivo a la legalidad
determina que, salvo hipótesis excepcionales, la reacción impugnatoria
no pueda ser promovida por quien no se encuentra personal y directamente
perjudicado. Por ello, coincidió con la opinión expresada por el Sr
Fiscal Federal a fs. 130/134, en el sentido que, la invocada calidad de
ciudadano, no es apta –en el orden federal- para autorizar la
intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción.
Como corolario, sostuvo que, en el caso el demandante no puede expresar
un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los
demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar
en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes.
Por último, señaló que en la presente causa no se configuran los
presupuestos de admisibilidad, porque la actora no cumplió con la carga
de poner en evidencia, de manera circunstanciada, la ilegalidad y
arbitrariedad que invoca como fundamento de su pretensión.
Impuso las costas a la vencida.
II.- Que contra esa decisión interpuso el amparista el recurso de apelación que obra a fs. 147/151.
Invocó la arbitrariedad de la sentencia apelada y afirmó que fue dictada
con base en aseveraciones falaces en todo ajenas a lo registrado en el
expediente.
Expresó que, frente a un decreto manifiestamente inconstitucional
dictado en perjuicio del sistema republicano por el Poder Ejecutivo de
la Nación, y que lesiona su condición de ciudadano, privado de poder dar
intervención al órgano constitucional idóneo, es decir, el Defensor del
Pueblo de la Nación que -como es de público y notorio- se encuentra en
estado de acefalía por incumplimiento del Congreso de la Nación en
designar a su titular, concurre indefenso ante la primera instancia del
Poder
Judicial, recurriendo a la acción de amparo ante la inexistencia de cualquier otra vía administrativa o judicial.
Desde esa perspectiva, sostuvo que, ninguna de las citas de
jurisprudencia contenidas en la sentencia apelada, refieren a un caso
similar en acefalía de la Defensoría del Pueblo de la Nación. Resaltó
que ha acreditado en estos autos que no ha sido designado por el
Congreso de la Nación, el titular del ente mencionado, situación que
–desde su postura- configura la indefensión aludida y le confiere
legitimación procesal al amparista.
Con base en lo expuesto, criticó la sentencia que desestimó la acción,
sostuvo que refleja un examen superficial, que hace referencia a
situaciones no ocurridas y expone una lógica arbitraria vaciada de
contenido y mediante la cual evita pronunciarse sobre el fondo del
asunto sometido a su conocimiento. En ese orden, enunció los pasos que
debía el juez seguir para un adecuado estudio y resolución del proceso.
Resaltó que no hace reserva del caso federal, y que, en cambio, deja
asentado que en función del fallo que apela, se declara en libertad de
acción para ejercer un derecho de resistencia contra la opresión (art.
36 de la Constitución Nacional).
III.- Que a fs. 163/168 la demandada contestó los agravios de su contraria y solicitó que se los rechace, con costas.
A fs. 186/187 emitió su dictamen el Sr. Fiscal General, quien opinó que debería confirmarse el pronunciamiento recurrido.
IV.- Que como surge del relato que antecede, la sentencia en crisis
desestimó la acción promovida por el actor, con base sustancialmente en
que: 1º) no se configura en la especie un caso judicial que habilite el
ejercicio de la jurisdicción, 2º) la condición de ciudadano invocada por
el actor, no le otorga legitimación para impugnar judicialmente el
Decreto 641/2014 cuya nulidad alegó, 3º) no se ha acreditado la
manifiesta ilegitimidad del acto que pretende cuestionar mediante la
excepcional vía
del amparo.
A su turno, el recurrente, ataca la decisión con sustento en que, el
juez a quo no tuvo en cuenta la acefalía de la Defensoría General de la
Nación, circunstancia que, según sostiene, opera como elemento
habilitante de su legitimación para defender la legalidad y por ende,
cuestionar el decreto que considera inconstitucional.
La postura del apelante, que ha sido formulada sin expresar ningún
argumento jurídico, no es más que un intento de describir una categoría
de legitimación inexistente en términos legales y jurisprudenciales, que
por basarse íntegramente en el criterio particular del actor, no
resulta suficiente
para conferirle la virtualidad pretendida, pues, el control encomendado a
la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, exige que el
requisito de la existencia de un “caso contencioso” “causa” o
“controversia” sea observado rigurosamente.
Ello es así, tal como expresara esta Sala in re Expte. nº 29.593/11
"Halabi Ernesto c/ EN -ley 26.536- s/ proceso de conocimiento", el
6/03/12, en mérito a la trascendente preservación del principio de
división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que,
como la de expedirse en forma general y abstracta sobre la
constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos
del gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la
Constitución Nacional.
Debe precisarse que tales casos son aquellos en los que se persigue en
forma concreta la determinación del derecho debatido entre partes
adversas, motivo por el cual "no se da una causa o caso contencioso que
permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales
nacionales cuando se procura la declaración general y directa de
inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes"; ni por
ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación
que lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas
declaraciones (Fallos: 307:2384 y sus citas, entre otros).
Es que el fundamento último de este criterio reside en la necesidad de
salvaguardar el principio constitucional de división de poderes, como
fue ya señalado en Fallos: 30:281 al afirmarse "que el Juez que
declarase la inconstitucionalidad de una ley, sin ocasión de un pleito,
se saldría de su esfera de acción y penetraría en la del poder
legislativo". En concordancia con tales principios, el art. 2° de la ley
27 prescribe que la justicia nacional "nunca procede de oficio y sólo
ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a
instancia de parte" (Fallos: 326:3007).
En esta línea, y como se recordó en el precedente de Fallos: 322:528 con
cita de Fallos: 156:318, 227, 688; 245 :552, tal ha sido la
interpretación acordada al punto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación a través de una invariable jurisprudencia, según la cual "si para
determinar la jurisdicción de la Corte y de los demás tribunales de la
Nación no existiese la limitación derivada de la necesidad de un juicio,
de una contienda entre partes, entendida ésta como un pleito o demanda
en derecho instituida con arreglo a ´un curso regular de procedimiento',
según el concepto de Marshall, la Suprema Corte dispondría de una
autoridad sin contralor sobre el gobierno de la República, y podría
llegar el caso de que los demás poderes del Estado le quedaran
supeditados con mengua de la letra y del espíritu de la Carta
Fundamental" (Fallos: 326:3007).
V.- Que se sigue de lo expuesto, y ha sido destacado por esta Sala in re
Expte. nº 17.152/04 "Marby S.A. c/EN - Mº Economía y P-Resol 159/04 y
24/04 s/proceso de conocimiento", el 1/03/12, que es deber del juez
comprobar la presencia de los presupuestos procesales -pues de lo
contrario no existirá relación procesal válida y no podrá pronunciarse
sobre el planteo de parte-, resultando primordial la apreciación de su
propia aptitud para conocer en la cuestión que le ha sido propuesta
(conf. Alsina, H. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial", T.II, Ed. Ediar S.A., Bs. As. 1957, pag. 426 Nº 6), la cual
deriva entre otros aspectos, de la existencia de un conflicto de
intereses que involucre la aplicación y actuación de una norma
preexistente (conf. Díaz, Clemente A. "Instituciones de Derecho
Procesal" T.II -Jurisdicción y Competencia" Vol. A "Teoría de la
Jurisdicción", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1972, pág. 21).
Es claro entonces que ante la petición de parte, el juez no sólo debe
analizar de modo liminar el contenido extrínseco del acto constitutivo
que pone en marcha la jurisdicción, sino -más aún, llevar a cabo un
contralor de la concurrencia de los presupuestos procesales esto es, de
su propia aptitud para conocer, así como de los requisitos de
procedencia de la pretensión (admisibilidad extrínseca), pues ello
concierne precisamente a la regularidad y validez de su aptitud
jurisdiccional para conocer (conf.
CNCCFED. Sala I, Causa 7342/95, del 20.7.95; idem, id., Causa 114.911/03
del 12.8.04, "Tello, Nestor J. c/ Estado Nacional y otro s. Acción
Meramente Declarativa"; idem, id., Causa 371/03 del 23.08.05 "Aventis
Pharma S.A. c/ Monte Verde SA s/ cese de uso de patentes, daños y
perjuicios") -confr. esta Sala Expte. 17.152/04 cita en el párrafo
anterior-.
Como corolario, debe decirse que cuando ante los estrados de la justicia
se impugnan las disposiciones expedidas en ejercicio de una atribución
propia de alguno de los otros poderes, con fundamento en que ellas se
encuentran en pugna con la Constitución, se configura una causa judicial
atinente al control de constitucionalidad de preceptos legales
infraconstitucionales cuya decisión es propia del Poder Judicial,
siempre y cuando se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste
a quien legítimamente lo invoca.
El actuar del Poder Judicial no se extiende a todas las violaciones
posibles de la Constitución, sino a las que le sean sometidas en forma
de caso por una de las partes. Si así no sucede, no hay 'caso' y no hay
por tanto, jurisdicción acordada (Fallos: 156:318) (esta Sala en una
integración anterior, Expte. 18.076/06, "ACIJ y otro c/ EN -Ley 25.790 y
otro s/ proceso de conocimiento", 22/06/10).
VI.- Que de esta forma, el ejercicio de la función jurisdiccional
requiere que los litigantes demuestren la concurrencia de la afectación
de un interés jurídicamente protegido o tutelado y susceptible de
tratamiento judicial (conf. Sala III, “Movimiento de Recuperación de
Energía Nacional Orientadora c/ EN –Ley 23.696 –DTO. 1055 1212 y 1589/89
s/ amparo ley 16.986”, del 13/9/07; “Rodriguez Marcela y otros c/ EN
–PLN- Cámara de Diputados y otros s/ amparo ley 19.986”, del 28/12/07;
“Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN -PEN- DTO. 847/99 y otro s/
proceso de conocimiento”, del 7/02/08; “MARBY SA c/ EN -dtos. 1088/01 y
1554/02 s/ proceso de conocimiento”, del 24/10/08, entre otros).
Por otro lado, como se ha señalado en la sentencia apelada, la
inexistencia del derecho subjetivo a la legalidad, determina que -salvo
hipótesis excepcionales- la reacción impugnatoria no pueda ser promovida
por quien no se encuentra personal y directamente perjudicado. Este
factor opera como límite negativo. No basta cualquier interés;
concretamente, no alcanza el interés en la legalidad, sino que se torna
indispensable un interés calificado (Sala III, “Carrió Elisa y otros c/
EN- Ley 26.080- Consejo Magistratura- Jurado Enjuiciamiento s/ amparo
ley 16.986”, del 27/3/07; “Solanas Fernando Ezequiel y otros c/ EN- M°
Economía – dto 1953/09 s/ amparo ley 16.986”, del 8/3/10, entre otros).
Al respecto, la Corte Suprema dijo que la existencia del daño es
abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado
y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés
general en que se cumpla la Constitución y las leyes (Fallos 321:1352;
323:1261; 327:2512; 331:2287, etc.).
Asimismo, en cuanto aquí importa, en el precedente “Thomas, Enrique c/
E.N.A. s/ amparo”, del 15 de junio de 2010 (Fallos: 333:1023), la Corte
Suprema destacó que sólo una lectura deformada de lo expresado en la
decisión mayoritaria tomada en la causa “Halabi” (Fallos 332:111), podía
tomarse como argumento para fundar la legitimación del demandante sin
la existencia de un “caso”, pues bastaba con remitirse a lo sostenido en
el considerando 9° de dicho pronunciamiento para concluir que, con
referencia a las tres categorías de derechos que se reconocen, la
exigencia de caso en los términos del art. 116 de la Constitución
Nacional se mantenía incólume, “ya que no se admite una acción que
persiga el control de la mera legalidad de una disposición”. Ello así,
en tanto, la sentencia dictada en el caso “Halabi”, como no podía ser de
otro modo no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que
la Ley Suprema encomienda al Poder Judicial de la Nación, para
convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva
del ordenamiento jurídico que es ostensiblemente extraño al diseño
institucional de la República (conf. cons. 4°).
Desde esta perspectiva, no surge acreditada que los vicios de legalidad
en que sustenta el planteo de inconstitucionalidad formulado, importen
para la parte actora un perjuicio concreto y diferenciado en los
términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema antes mencionada
(Fallos 321:1352; 323:1261; 327:2512; 331:2287, etc.).
VII.- Que cabe añadir, resultan atinadas y sumamente relevantes para el
sub examine, las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, in re “Roquel, Héctor Alberto c/ Santa Cruz,
Provincia de (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, sentencia del 10 de
diciembre de 2013, en el sentido de que, el de "ciudadano” es un
concepto de notable generalidad y su comprobación, en la mayoría de los
casos, no basta para demostrar la existencia de un interés "especial” o
"directo”, "inmediato”, "concreto” o "sustancial” que permita tener por
configurado un "caso contencioso” (Fallos: 322:528; 324:2048 y 333:1023
citado).
En ese orden, resulta aplicable mutatis mutandi la conclusión expuesta
en el considerando 5°) del citado precedente: “… la impugnación
constitucional que se pretende someter al escrutinio de esta Corte
Suprema no puede ser asimilada al supuesto de "casos contenciosos"
previsto en el artículo 2 o de la ley 27, como los únicos en los que los
tribunales federales, de todas las instancias, pueden ejercer su
jurisdicción, ya que el examen de las diversas argumentaciones que
sostienen la pretensión
planteada permite concluir que no se verifica en el sub lite la
presencia de un interés jurídico inmediato o directo que dé lugar a una
controversia actual o concreta (Fallos: 311: 421, considerando 3°) y,
sobre esta base insoslayable, que se presente un asunto apto de ser
juzgado y definido por este Tribunal constitucional en la instancia
originaria promovida con sustento en el artículo 117 de la Ley Suprema,
por lo que corresponde declarar sin más trámite la inadmisibilidad de la
pretensión”.
Sentado lo expuesto, y de conformidad con las pautas que surgen de las
consideraciones que anteceden, cabe concluir que el actor en la invocada
calidad de ciudadano, carece de legitimación procesal, y siendo que la
existencia de "causa" presupone la de "parte", esto es la de quien
reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica
con la resolución adoptada al cabo del proceso (ver anteúltimo párrafo
del considerando 3º del citado precedente “Roquel”, CSJN, 10/12/2013);
corresponde confirmar el pronunciamiento apelado, y tener por verificada
la inexistencia de caso judicial en las presentes.
En consecuencia, los argumentos expresados en el escrito recursivo con
relación a la acefalía del Defensoría del Pueblo de la Nación, carecen
de relevancia para revertir la decisión en crisis, habida cuenta la
ausencia del presupuesto básico que habilita el ejercicio de la
jurisdicción.
VIII.- Que por último, teniendo en cuenta la decisión que se adopta y
los fundamentos en que se sustenta, no se advierten razones objetivas
que permitan eximir a la vencida de las costas del proceso, por ende se
imponen a su cargo en los términos del art. 14 de la Ley 16.986 y 68 del
CPCCN.
Por lo expuesto el Tribunal Resuelve: Desestimar la apelación
interpuesta por la parte actora a fs. 147/151 y confirmar la sentencia
de fs. 140/143, con costas a la vencida.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.-
JOSE LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA
LUIS M. MARQUEZ
MARIA CLAUDIA CAPUTI
