Sobre el Aborto: Sin VIDA no hay LIBERTAD
El
debate sobre la despenalización del aborto está generando muchas
polémicas, algunas opiniones se destacan por su falta total de
desconocimiento sobre la ley y la jurisprudencia argentina o lo que
llamamos la hermenéutica jurídica.
Los argumentos que se deslizaron a favor de legalizar la muerte del no nacido se focalizan en varias razones:
1) disponer la mujer de su propio cuerpo,
2) necesidades sociales,
3) derecho a la salud para evitar el tratamiento clandestino del acto,
4) la libertad sexual,
y
la más cruel 5) considerar que no es nada, tan solo una cantidad de
células sin cerebro, un parásito en el cuerpo de la mujer que hay que
extirparlo.
En primer lugar hay que considerar lo que dice el
Código Civil y Comercial que en su artículo 19 regula: el “Comienzo de
la existencia:
La existencia de la persona humana comienza con la
concepción. El código define así el momento desde el cual se considera
que se es persona humana como centro de imputación de efectos -derechos y
deberes- jurídicos en el ámbito civil. El CCyC señala que el comienzo
de la existencia de la persona humana acontece desde la concepción. No
aclara qué se entiende por concepción cuando se trata de personas
nacidas por técnicas de reproducción humana asistida (también conocidas
por su sigla: TRHA), pero ello se concluye por interpretación según la
línea legislativa que adopta el CCyC y atendiendo a otras legislaciones
como la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas
Médico Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y a lo
decidido por la Corte IDH, (68) cuya jurisprudencia es obligatoria para
la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad
internacional. (69)
Por otra parte, la disposición transitoria
segunda del CCyC establece que una ley especial deberá regular la
protección del embrión no implantado. Por lo tanto, la naturaleza,
límites y grado de protección que se le otorga al embrión no implantado o
in vitro, serán materia de una normativa especial, no siendo objeto de
regulación de la legislación civil…
El CCyC mantiene el momento de
la existencia de la persona (agregándole el calificativo de “humana”)
desde la concepción, tal como lo previó Vélez Sarsfield siguiendo a
Freitas y al Código prusiano. De este modo, el concebido es considerado
una persona humana a los efectos del CCyC, en los mismos términos y con
la misma extensión, limitación y condición (nacimiento con vida) que
hasta la actualidad.
Se reconoce al nasciturus o persona por nacer
como sujeto de derecho y, por ende, protegido por la legislación civil
siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en
la noción de concepción.
La quita de la consideración de que la
concepción acontece en el “seno materno” (conf. art. 63 CC) responde a
la coherencia que el CCyC mantiene con la Ley 26.743 de Identidad de
Género. La referida coherencia radica en que en el derecho argentino no
es necesario someterse a operación quirúrgica alguna para proceder a la
modificación del género: una persona que ha nacido mujer puede cambiar
su identidad al género masculino y quedar embarazado; en tal caso no
sería jurídicamente seno “materno” porque este niño nacería de un padre
que es la identidad “autopercibida” de quien da a luz, siendo este el
elemento central en respeto por el derecho a la identidad. Esta es la
misma razón por la cual en el Título V del Libro Segundo, referido a la
filiación se alude en varios articulados a la persona que da a luz y no a
la noción de “madre” o “mujer”. De este modo, se alcanza una regulación
coherente y sistémica con todo el ordenamiento jurídico nacional en el
que prima el principio de igualdad y no discriminación, como el
reconocimiento y protección del derecho a la identidad en sus diferentes
vertientes.
La existencia de la persona desde la concepción en
los casos de filiación derivada de las técnicas de reproducción humana
asistida
¿Qué se entiende por “concepción” cuando la persona nace
de las TRHA? Esto no está respondido de manera expresa por el CCyC, pero
su respuesta se deriva de diferentes aciertos legislativos y
jurisprudenciales.
Por orden de importancia, se cita en primer
lugar el caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”, de la Corte IDH
por la obligatoriedad de esta jurisprudencia al integrar el llamado
“bloque de la constitucionalidad federal”. En esa oportunidad, se
entendió que concepción es sinónimo de anidación, siendo que el término
de concepción del art. 4°.1 CADH resultaba acorde con un momento (1969)
en el que no existía la posibilidad de la fertilización in vitro
(fecundación de óvulo y esperma por fuera del cuerpo de una persona). Al
respecto, la Corte IDH admite que en el marco científico actual, hay
dos lecturas bien diferentes del término “concepción”: una corriente
entiende por “concepción” el momento de encuentro o fecundación del
óvulo por el espermatozoide; y la otra entiende por “concepción” el
momento de implantación del óvulo fecundado en el útero; inclinándose el
tribunal por esta última, que es la misma que sigue el articulado en
análisis.
La Corte IDH entiende que la CADH debe ser interpretada
de manera dinámica y, en ese sentido destaca que, a la luz de las
pruebas rendidas en el proceso, surge que el descarte embrionario ocurre
tanto en embarazos naturales como en aquellos en los que se aplica la
técnica de la fertilización in vitro (FIV), entendiendo que sería
desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a
un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no
interviene la ciencia.
En definitiva, para la Corte IDH la
existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión
y, por ende, el embrión no implantado no es persona humana.
Por
su parte, la CSJN en el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva” -en
el que se interpreta el supuesto de aborto no punible que regula el art.
86, inc. 2° Código Penal (CP)- mantuvo la noción de concepción que
incorpora la ley 23.849, que ratifica la Convención sobre los Derechos
del Niño (en adelante, CDN). En tal sentido sostuvo que el art. 2° de la
ley 23.849, que establece que el art. 1° de la Convención “‘debe
interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de la concepción’, no constituye una reserva que en los
términos del art. 2° de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del
Niño -rige en los términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución-.
Esto porque como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado
argentino efectuó una reserva con relación al art. 21 de la Convención,
respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración
interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho
Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2,
Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones Nº 51
-1.2; 1.3-)”. (70)
Desde la óptica legislativa también se arriba a la misma conclusión que la Corte IDH.
Tal
como se analizará al examinar el próximo articulado, el art. 20, se
entiende por concepción el plazo que corre entre el mínimo y máximo para
el embarazo; es decir, se relaciona la noción de concepción con la de
embarazo. Nunca podría haber embarazo sin, como mínimo, la implantación
del embrión en la persona. Por su parte, el art. 21 es más elocuente al
sentar como principio que los derechos y obligaciones se consolidan o
quedan sujetos al nacimiento con vida, diciéndose de manera expresa que
esta situación de latencia acontece desde la concepción o la
implantación del embrión hasta el efectivo nacimiento con vida. Así, el
propio CCyC alude de manera precisa y le da relevancia a la implantación
del embrión”. [1]
Por otra parte “consolidando la protección del
niño por nacer en nuestra constitución nacional en el año 1990 se
sancionó la ley 23849 que aprueba la Convención sobre los Derechos del
Niño estableciendo con relación al artículo 1º de la CONVENCION que la
REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el
sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad”.
El Derecho a la Vida de
acuerdo a “la Jurisprudencia de la CSJN ha sostenido que es el “primer
derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación
positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución
Nacional y las leyes” (Fallos, 302:1284, Cf. Tb. Fallos 310:112). 1.3 Su
tutela desde la concepción es reconocida en nuestro ordenamiento
jurídico positivo de manera unánime. La tutela del derecho a la vida es
tan absoluta que constituye el núcleo mismo de nuestro ordenamiento
jurídico. Está protegido en las normas básicas y fundamentales de
convivencia de los argentinos, que hacen a nuestra identidad y esta
tutela se ha reforzado en la Reforma Constitucional de 1994 y en la
suscripción de numerosos Tratados y Declaraciones internacionales que se
han constitucionalizado”… “La Constitucionalidad del derecho a la vida
desde la concepción. [la encontramos en la] Constitución Nacional: Arts.
14 bis, 16, 33, 43, 75 inc. 19, 75 incs. 22 y 23. Código Civil: Arts.
51,54, 63, 64, 70 , 72 y Art. 264. Código Penal: Arts. 85, 86, 87 y 88. •
Tratados Internacionales incorporados a la Constitución, que también lo
garantizan: Convención de Derechos de Niño: (Nueva York, 1989)
Preámbulo, Arts. 1, 2, 3, 6 inc. 1, 23 y 24. Reserva Argentina al Art. 1
(Ley 23.869, Art. 2, párrafo 3); Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969): Art. 1º, párrafo 2, 3,
4, 5, 16, 19 y 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966), Arts. 6, 10, 12, y 16; Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del hombre. Art. I y XVII; Declaración Universal de Derechos
Humanos: Arts. 3 y 6”.
Filosóficamente: “La supresión del derecho a
la vida implica la eliminación de todos los demás derechos. El derecho a
la vida es el presupuesto de todos los demás derechos. • La
inviolabilidad de la persona humana depende de que ningún hombre o grupo
de hombres se arrogue el derecho de juzgar si otro hombre posee o no
los signos característicos de la “persona” humana. (Art. 51 Cód. Civil) •
No existe razón para discriminar a la persona por nacer en su derecho a
la vida. La discriminación negativa está prohibida en todo sentido en
el ordenamiento jurídico argentino (Cf. Arts. 16 , 43, 75 inc. 19 C.N.,
Convención de Derechos del Niño (1989, Nueva York), Art. 2 ) • La
discriminación entre nacido y no nacido es ilegítima. Tampoco
corresponde la discriminación entre “hijos deseados” y “no deseados”.
Todos tienen el mismo derecho a vivir, que es inalienable desde la
concepción. La igualdad se desprende de la igualdad de naturaleza
–especie- condición humana de todos los seres humanos. La diferencia
entre nacido y no-nacido es de naturaleza accidental. Es sólo cuestión
de tiempo. • El día de mañana, las mismas disposiciones arbitrarias que
se refieren al comienzo de la vida, podrían referirse a su terminación o
a determinados modos de existencia que se juzguen “no humanos”. La
proposición del aborto, abre así la puerta a la eutanasia”.
La
protección del Derecho Penal: ” El centro de la política criminal es la
tutela de la persona humana. La ley penal positiva debe en consecuencia,
por mandato mismo del derecho natural, castigar los actos abortivos a
fin de proteger eficazmente la persona por nacer, sean cometidas por un
tercero sin consentimiento de la mujer o por ella misma. Bien por ello
están establecidas como delito conductas de esa clase en nuestro derecho
positivo. (Código Penal artículos 85, 87 y 88.)”
El [error de considerar que el] embrión no es parte del cuerpo de la madre.
- El embrión, como prueba la ciencia, es persona desde la concepción. Como tal, cuando se habla de aborto, no se trata de una disposición del propio cuerpo, sino de la aniquilación deliberada del cuerpo y personalidad de otro ser humano, distinto, inocente e indefenso respecto de su progenitora. [por eso es un delito]
Ilegitimidad de la legalización del aborto como medio para la solución de problemas sociales.
- El aborto no es una solución a la pobreza. El Estado tiene obligación de solucionar los problemas sociales que se alegan falsamente como razón del aborto. Si el Estado no tiene suficiente iniciativa política como para paliar la pobreza de las familias numerosas, la solución no es eliminar a sus miembros.
Consideraciones sobre la “clandestinidad” del aborto como causa de su legalización.
- La Declaración de la Academia Nacional de Medicina del 28 de julio de 1994 dice: “También se utiliza para promover el aborto legalizado, la mayor morbimortalidad materna del aborto clandestino. Se debe puntualizar que, si bien la morbimortalidad materna es mayor en estos últimos, no es exclusiva de ellos, pues el daño es inherente al procedimiento mismo por la interrupción intempestiva y artificial del embarazo” (Boletín de la Academia Nacional de Medicina, Vol. 71, 2º Semestre, 1994, Pág. 450.)”[2]
El Proyecto contempla tres errores:
1) Dice
el artículo primero “en ejercicio del derecho humano a la salud, toda
mujer tiene derecho a decidir voluntariamente la interrupción de su
embarazo durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional”.
2)
La iniciativa también contempla los casos en los cuales la mujer tiene
derecho a interrumpir su embarazo:1) si este fuere producto de una
violación, con el sólo requerimiento y la declaración jurada de la
persona ante el profesional de salud interviniente; 2) si estuviera en
riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer. Dos de
los cuales ya están admitidos.
Con respecto al primer error:
buscan despenalizar el aborto con el argumento que “es un ejercicio del
derecho humano a la salud de la mujer”, pero un embarazo NO ES una
enfermedad, de acuerdo al diccionario de medicina es la Gestación:
proceso de crecimiento y desarrollo fetal intrauterino. Sería mas
inteligente de parte de las mujeres que no desean embarazarse, tomar la
precaución con anterioridad y usar métodos anticonceptivos ella o su
pareja antes de mantener relaciones sexuales.
Por otra parte
muchas piensan, sobretodo las corrientes feministas que legalizado el
aborto van a poder abortar todos los meses. Desconocen que la
regularidad del proceso de aborto destruyen sus úteros de manera
irreversible.
El segundo error, dice que el proyecto contempla la
interrupción del embarazo en casos de violación con el sólo
requerimiento y la declaración jurada de la persona ante el profesional
de salud interviniente. Parece desconocerse que eso ya está
despenalizado. La Corte Suprema en un fallo sin precedentes declaró: “En
el caso “A. F. s/medida autosatisfactiva”, la Corte Suprema, por
unanimidad y por el voto conjunto del Presidente Lorenzetti, de la
Vicepresidenta Highton de Nolasco y de los jueces Fayt, Maqueda y
Zaffaroni, y por los votos individuales de los jueces Petracchi y
Argibay, confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Chubut que, en marzo de 2010, autorizara la realización de la práctica
de aborto respecto de la joven A.G, de 15 años de edad, quien quedara
embarazada como consecuencia de haber sido violada por su padrastro. De
esta manera, rechazó el recurso extraordinario que, en representación
del nasciturus, interpusiera el Asesor General Subrogante de la
Provincia de Chubut.
La Corte aclaró que, no obstante que el
aborto ya se había realizado, se configuraba uno de los supuestos de
excepción que, según su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Esto
teniendo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trámite judicial de
cuestiones de esta naturaleza excede el que lleva su decurso natural,
b) que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera servir
de guía para la solución de futuros casos análogos y c) estaba
comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino”.[3]
Para
este fallo “histórico de la Corte Suprema [que marca un precedente de
legalidad] de Justicia de la Nación, el aborto no resulta punible en
cualquier caso de violación. Toda mujer goza de ese derecho, sin
importar su capacidad mental. Además, deja en claro que la víctima no
necesita una autorización judicial y que alcanza con una declaración
jurada firmada por la solicitante (o quien la represente). De esta
manera, la Corte definió, por unanimidad, el alcance y la interpretación
del artículo 86 inciso 2 del Código Penal.
Tal como detalla la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), los puntos más importantes son:
*
No es necesaria una denuncia por violación. La Corte sostuvo que “la
realización del aborto no punible (…) no está supeditada a la
cumplimentación de ningún trámite judicial”, lo que implica que no hay
obligación de denunciar la violación y que, por ende, la mujer puede
solicitar se interrumpa el embarazo sin necesidad de recurrir a la
justicia. Esto simplifica de manera drástica el ejercicio de este
derecho por parte de mujeres embarazadas por una violación.
*
Eliminar barreras normativas. Exhorta a “autoridades nacionales y
provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más
alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los
abortos no punibles, a los efectos de remover todas la barreras
administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos”.
*
Dónde acudir para hacer un aborto no punible. El fallo señala que el
Estado debe garantizar el acceso rápido, seguro y accesible a la
interrupción del embarazo, y así permitir que dicho procedimiento sea
llevado a cabo en hospitales públicos.
* Capacitación de
funcionarios. La Corte dispone las autoridades sanitarias, policiales, y
educativas que tomen contacto con estas situaciones deben ser
capacitadas de manera acorde a este fallo. Esto debería servir para
poner pone fin a la interpretación heterogénea de la norma por parte de
los jueces, que tradicionalmente redundaron en la negativa del personal
médico de practicar procedimientos que son legales, y contribuyeron a
más judicialización.
* Difusión pública. El máximo tribunal
estableció que se deben realizar campañas de difusión pública que hagan
conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación.
*
Asistencia a mujeres víctimas de violencia. La Corte puso de relieve su
preocupación por las mujeres que son víctimas de situaciones de
violencia, y remarcó la necesidad de que se brinde asistencia expeditiva
e integral a quienes padecieron abusos sexuales, incluyendo asistencia
médica y psicológica.
Según Álvaro Herrero, Director Ejecutivo de
la ADC, “la Corte Suprema saldó una deuda histórica con las mujeres, al
dar certeza en la interpretación penal de este tipo de cuestiones y así
garantizar el derecho de las mujeres al acceso a servicios médicos en
los casos previstos por el Código Penal. De esa forma, el Tribunal no
sólo contribuye a resguardar cientos de vidas de mujeres al año, sino
que también exige el cumplimiento con los compromisos internacionales
asumidos por Argentina en materia de derechos humanos”…
Amnistía
Internacional Argentina, por su parte, destacó la importancia de este
fallo, ya que sienta un valioso precedente en materia de protección de
los derechos de las niñas, adolescentes y mujeres y del acceso a su
salud sexual y reproductiva.
La presidenta de la Fundación para
Estudio e Investigación de la Mujer (FEIM), Mabel Bianco, hace notar que
“esto no va a obligar a ninguna mujer a interrumpir un embarazo si no
quiere hacerlo, pero sí permitir que las mujeres, de cualquier edad y
condición, que hayan sido violadas si eligen interrumpirlo puedan
hacerlo en forma legal en un hospital público, sin poner en riesgo su
vida y su salud”.[4]
El tercer error que cometen es que también
está despenalizado el aborto en el art 86 del CP que dice: “El aborto
practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios. Mientras en el proyecto dice ” 2) si
estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la
mujer”, o sea peticionando legalizar (despenalizar) algo que ya esta
permitido en la ley.
“La libertad de vivir, que se traduce en el
derecho a la vida reconocido a las personas desde el momento de la
concepción y hasta su muerte, estuvo presente en los antecedentes
constitucionales más relevantes, [de nuestra historia legislativa]. El
Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811 establecía
que ‘todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su
vida’. El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 reconoció el
derecho a la vida entre los atributos fundamentales de todos los
habitantes del país (art. 1º). Disposición similar se encuentra en la
Constitución de 1819, que imponía al Estado el deber de proteger a los
hombres en el goce del derecho a la vida (art. 109) y que fue
reproducida en el artículo 159 de la Constitución de 1826. Con
anterioridad, el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816,
aprobado por el Congreso de Tucumán, dispuso que la vida era uno de los
derechos de todos los habitantes (art. 1º), agregando que ‘tiene un
concepto tan uniforme entre todos, que no necesita de más explicación’
(art. 2º). Si bien el denominado derecho a la vida no está expresamente
enunciado en la Constitución Nacional, a través de una interpretación
finalista, sistemática y dinámica de sus preceptos, resulta claro que
este atributo integra el concepto del ser humano objeto de la regulación
constitucional, con la consecuente obligación para el Estado y los
particulares de velar por ella. Es que sin vida no existe el hombre, ni
la libertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional. Sin
el amplio reconocimiento de la libertad natural de vivir, no existe una
constitución personalista.”[2]
El liberalismo reconoce que SIN
VIDA NO HAY LIBERTAD, pero tampoco hay derechos. Es nuestra
responsabilidad proteger la vida, así lo entendieron nuestros “Padres
Fundadores”.
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Referencias:
[1] ARTÍCULO 19 http://www.codigocivilonline.com.ar/articulo-19/
Directora de ChacoRealidades
Analista del Círculo Acton Chile
@CirculoActonChile
