La
resolución del Juez Bonadío procesando a la ex presidenta y varios de
sus funcionarios por el delito de administración infiel es,
indudablemente, el resultado de un importante trabajo de investigación
fáctica y refinamiento jurídico intelectual.
A pesar de la
proficua prueba agregada para fundar el fallo, podría afirmarse que en
realidad los hechos no conforman el aspecto dudoso o discutible del
silogismo legal efectuado. Las pruebas, tal vez, incluso hasta hubieran
podido obviarse al tratarse de hechos de conocimiento público.
El
mayor valor del pronunciamiento radica en la aplicación de conceptos
jurídicos para nada estereotipados, superando una ortodoxa
interpretación penal que posiblemente llevaría a dejar impune esta
gigantesca dilapidación de recursos públicos que los procesados habrían
debido preservar, para bucear en la doctrina más moderna y aún en la
jurisprudencia nacional el adecuado encuadramiento en el tipo legal que
se les imputa.
Lo central del fallo es, justamente, el análisis de
la “acción”, base conductual de cualquier imputación penal. En términos
legos podría traducirse quizás en las preguntas: “¿Qué es lo que
hicieron?” y “¿eso está penado?”
Lo que hicieron, quedó claro:
rifaron más de setenta y cinco mil millones de pesos (equivalentes a
cinco mil millones de dólares) que el BCRA -o sea, los argentinos-
deberían devolver en menos de seis meses, todo junto. Esa suma equivale a
un tercio de la base monetaria existente en el momento de realizarse
los hechos.
Se trataba de una bomba de tiempo inexorable, que
golpearía -como golpeó- a las finanzas públicas y a la aceleración
inflacionaria apenas finalizada la administración que cesó el 10 de
diciembre, que aún estamos sufriendo durante el primer semestre de 2016.
El
otro interrogante es: ¿está penada esa conducta? El juez concluye que
sí, al encuadrarse: 1) en el art. 173 inciso 7 del Código Penal, que
sanciona con una pena de uno a seis años a “El que, por disposición de
la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios
ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro
indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los
intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”; 2) en
el artículo 175 inciso 5 del Código Penal, que sanciona con dos a seis
años de prisión a “el que cometiere fraude en perjuicio de alguna
administración pública” y 3) a todos, por partícipes en calidad de
coautores según el art. 45 del Código Penal: “Los que tomasen parte en
la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.”
¿Quién es el autor de esas conductas dañosas?
Aquí
es donde se encuentra la mayor elaboración doctrinaria, al recurrir a
la teoría del “autor mediato-superior”. Tal dimensión de disposición de
recursos públicos, dadas las características funcionales del gobierno
cesante, hubiera sido totalmente imposible sin la decisión expresa de la
presidenta de la Nación, el Ministro de Economía y demás funcionarios
ejecutantes.
El “autor mediato” -en este caso, la presidenta y su
ministro de economía- dispone la ejecución de hechos que los “autores
directos” luego realizarían sin capacidad de resistencia -o serían
removidos de su función, como le ocurrió al ex presidente del BCRA
Fábrega meses antes-. “Autores mediatos” y “autores directos” comparten
la autoría delictiva, sin configurar una “asociación ilícita” -al menos,
por ahora-. El antecedente jurisprudencial de la CCCCFederal que el
Juez cita es claro: “…en la República Argentina…se advierte un notable
giro de la doctrina más moderna hacia la teoría del dominio del hecho,
lo que permite suponer su definitiva aceptación, especialmente en punto a
la autoría mediata (…) La forma que asume el dominio del hecho en la
autoría mediata es la del dominio de la voluntad del ejecuto, a
diferencia del dominio de la acción, propio de la autoría directa, y del
dominio funcional, que caracteriza a la coautoría. En la autoría
mediata el autor, pese a no realizar conducta típica, mantiene el
dominio del hecho a través de un tercero cuya voluntad, por alguna
razón, se encuentra sometida a sus designios (…) Los superiores
conservan el dominio de los acontecimientos a través de la utilización
de una estructura organizada de poder, circunstancia que los constituye
en autores mediatos de los delitos así cometidos”.
El razonamiento
no es extraño al derecho argentino. Algún parentesco aparece evidente
entre la tesis de Bonadío y la aplicada en ocasión del Juicio a las
Juntas Militares, aunque él no lo exprese. Jorge Rafael Videla fue
condenado a prisión perpetua por 70 homicidios, sin que se haya
acreditado que haya matado a nadie. Estaba en la cúspide de un sistema
de poder que le aseguraba la utilización del aparato estatal para
ejecutar una decisión que había compartido con los otros integrantes de
las Juntas Militares. La presidenta Fernández de Kirchner, en este caso,
pareciera no haber dilapidado en forma personal recursos públicos. Sin
embargo, se encontraba en la cúspide de un sistema de poder que -todos
lo sabemos, y el Juez lo desmenuza con una precisión quirúrgica- le
permitía asegurarse que su decisión se cumpliera efectivamente.
Se
podría afirmar que incluso en este caso la teoría es más aplicable:
Videla era, en cierto modo, fungible. Los asesinatos se hubieran
cometido aún sin su aval, ya que sin él, la maquinaria organizada por la
Junta Militar igual funcionaría con otro presidente. Sin embargo, no
está tan claro que en este caso la acción hubiera podido cometerse sin
la decisión, la organización y el control final efectuado por la ex
presidenta Fernández de Kirchner y su ministro de Economía. Y -a la
inversa- su exculpación tal vez diluiría la propia acción delictiva, ya
que no es imaginable que un acto de esta naturaleza y pasmosa magnitud
hubiera podido ser decidido y ejecutado autónomamente por niveles
inferiores -BCRA, Comisión de Valores- en una organización del poder tan
centralizada como el existente hasta el 10 de diciembre de 2015. Sin
imputar a Cristina, la “acción” quedaría incompleta y el mega-perjuicio
impune.
Hasta aquí lo que resulta una ironía: Videla y Cristina
unidos por la figura del “abuso de poder”. Aunque el primero presidía un
régimen dictatorial y la segunda uno formalmente republicano, la
subordinación de sus funcionarios era absoluta, sin que las normas que
reglaban sus respectivas funciones fueran óbice para la realización de
una evaluación de legalidad antes de ejecutar las directivas recibidas.
Esta afirmación no la hace Bonadío, sino el autor de esta nota.
Para
fundamentar la aplicación de la tesis, junto a una notable
proliferación doctrinaria, Bonadío recurre a opiniones de un destacado
penalista argentino: Eugenio Zaffaroni, cuyas afirmaciones doctrinarias
son citadas en varias ocasiones, especialmente en el desgranamiento del
concepto de coautoría: Existe coautoría -dice Bonadío, transcribiendo a
Zaffaroni- cuando “por efecto de una división de tareas, ninguno de
quienes toma parte en el hecho realiza más que una fracción de la
conducta que el tipo describe (…) sino que éste se produce por la
sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes (…) La
coautoría funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto
objetivo.
El primero es la decisión común al hecho, y el segundo
es la ejecución de esta decisión mediante la división del trabajo (…)”
(Eugenio Zaffaroni, Alejando Alagia, Alejandro Slokar, “Derecho Penal,
Parte General, 2ª. Edición, Ed. Ediar 2002, pág. 785).
Tomando
distancia, no puede negarse que este detalle agrega al categórico
procesamiento de la ex presidenta y sus funcionarios económicos
paradigmáticos una pizca de poesía.
