LA RESOLUCIÓN DE LA ONU SOBRE REESTRUCTURACIONES DE DEUDA
14/9/2015
En el marco de su tradicional política de presentar las derrotas y
claudicaciones como supuestas victorias o “éxitos de negociación” el
gobierno Kirchner acaba de anunciar y congratularse por la votación
afirmativa del proyecto de Convención Multilateral sobre
Reestructuraciones de Deuda Soberana producida el 14.9 en la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas (AG ONU).
Se trata de una vieja aspiración del Fondo Monetario Internacional
(FMI) y de la banca internacional para institucionalizar la
internacionalización de los defaults de países que – como la Argentina –
se encuentran metidos en la trampa de deuda pública impagable, que
deriva inexorablemente en la permanente refinanciación de las
obligaciones a su vencimiento, o modelo de Deuda Perpetua.
Para estos problemas de refinanciación forzosa – que son constantes y
se presentan tradicionalmente en los países deudores según ciclos
promedio de 3 a 5 años, según los casos – el Sistema Financiero
Internacional (SFI) viene pugnando hace tiempo en lograr una
estandarización de los procesos de reestructuración o reciclado de
deudas en función de algunos ejes comunes a ser aceptados por todos los
países del mundo:
- Sustracción del tema de las reestructuraciones a las competencias jurídicas nacionales creando un proceso transnacional de tipo institucional en manos del cual deban ponerse los Estados deudores cuando entren en cesación de pagos o en riesgo de estarlo.
- Creación – en línea con el punto anterior – de una instancia y/o mecanismo de arbitraje e intervención igualmente internacional ante el cual los países deudores no puedan negarse a comparecer y aceptar sus conclusiones debido a que los problemas de default pasan así a regirse por el Derecho Internacional Público (dado el marco de una Convención Multilateral al efecto) y ya no por las relaciones Estado-Acreedores Privados; lo que aumenta así las garantías legales a estos últimos.
- Preparar los mecanismos de “asistencia financiera” o “salvataje a los acreedores” en los casos de default comprometiendo de antemano el procedimiento a seguir para llegar a rápidos y seguros “acuerdos entre las partes” bajo supervisión financiera internacional.
En síntesis, tipificar y ordenar el manejo globalizado de los
problemas derivados del sistema de deuda perpetua existente en la
mayoría de los países del mundo en función de los intereses del SFI.
Éste era el sentido final de la propuesta del FMI del 2002 – según el
trabajo propuesto por la entonces subdirectora del organismo, Anne
Krueger – y que por eso fuera rechazado por la mayoría de los países en
ese entonces.
Ahora, pasado algo más de diez años, se necesitaba reformular de modo
“más presentable” dicha propuesta y que la moción no fuese elevada por
algún organismo o Estado comprometido por conflicto de intereses sino
que la tarea la hiciese algún gobierno del Tercer Mundo, con preferencia
lo suficientemente estrangulado desde el punto de vista financiero como
para asumir el servilismo de la iniciativa.
Fue así que la administración CFK propuso en la AG ONU 2014 – a
través del Grupo de los 77 más China – el tratamiento de un proyecto de
Convención Multilateral para regular las reestructuraciones de deudas
soberanas que días pasados, en la nueva asamblea anual, tuvo aprobación
bajo forma de resolución sobre recomendaciones del marco jurídico en la
materia.
EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO APROBADO.
Como es usual en estos casos, lo que dice la resolución aprobada –
cuyo texto oficial y completo todavía no se conoce – parece que no
coincide mucho con las interpretaciones que el gobierno Kirchner y gran
parte del establishment pretenden hacer de su contenido.
La resolución es, en realidad, un documento preliminar que sólo fija
los llamados Principios Básicos recomendados para los casos de
Reestructuración de Deudas Soberanas, que son 9:
- “Un Estado soberano tiene derecho, en el ejercicio de su facultad discrecional, a elaborar sus políticas macroeconómicas, incluida la reestructuración de su deuda soberana, derecho que no debe verse frustrado ni obstaculizado por medidas abusivas. La reestructuración debe hacerse como último recurso, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores.”
Como surge de la lectura de este punto – dejando de lado la obviedad
del derecho formal de los Estados “a elaborar sus políticas
macroeconómicas” y la contradicción de firmar al mismo tiempo una
convención internacional que lo condiciona al respecto – queda en claro
que se restringen las acciones consideradas frustrantes u
obstaculizadoras para llegar a los acuerdos de reestructuración y que se
preservan taxativamente “los derechos de los acreedores”.
- “El principio de que el deudor soberano y todos sus acreedores deben actuar de buena fe implica su participación en negociaciones constructivas de reestructuración de la deuda soberana y en otras etapas del proceso con el propósito de restablecer la sostenibilidad de la deuda y el servicio de la deuda de manera rápida y duradera y de obtener el apoyo de una masa crítica de acreedores mediante un diálogo constructivo acerca de las condiciones de la reestructuración.”
Notablemente, el texto de este artículo en cuanto a sus referencias a
la buena fe, la participación en negociaciones y la rapidez de las
mismas bajo diálogo de las partes es ambivalente para la Argentina dado
que éstos son justamente parte de los argumentos de los “fondos buitre”
(FB) contra la posición del gobierno CFK en la mediación derivada del
desacato ante el fallo Griesa.
- “El principio de la transparencia debe promoverse para aumentar la rendición de cuentas de los interesados, lo que puede lograrse compartiendo oportunamente tanto datos como procesos relacionados con la renegociación de la deuda soberana.”
Este punto es peligroso para la posición de nuestro país puesto que
es también uno de los cuestionamientos que padece frente a la cuestión
de los FB, donde se le reclama a la Argentina suministrar información
sobre los activos en el exterior y otros datos sobre “la rendición de
cuentas de los interesados”, cuando el único que termina obligado a
informar y/o rendir cuentas es el Estado deudor.
- “El principio de la imparcialidad exige que todas las instituciones y agentes involucrados en las reestructuraciones de la deuda soberana, incluso a nivel regional, de conformidad con sus mandatos respectivos, sean independientes y se abstengan de ejercer toda influencia indebida en el proceso y en otros interesados o de realizar actos que generen conflictos de interés o corrupción o ambos.”
Este punto – más que el anterior – parece estar directamente dirigido
a preservar el aislamiento del Estado deudor frente a sus acreedores y
es también lo suficientemente ambiguo para el caso argentino (por
ejemplo, eventuales apoyos ibero-americanos) y bajo un impreciso
“principio de imparcialidad” (?) .
- “El principio del trato equitativo impone a los Estados la obligación de abstenerse de discriminar arbitrariamente a los acreedores, a menos que la diferencia de trato esté justificada conforme a derecho, sea razonable y se corresponda con las características del crédito, garantice la igualdad entre los acreedores y sea examinada por todos los acreedores. Los acreedores tienen derecho a recibir el mismo trato en proporción con su crédito y con las características de este. Ningún acreedor o grupo de acreedores debe ser excluido a priori del proceso de reestructuración de la deuda soberana.”
Este punto es el que parece, prima facie, más favorable al planteo
del gobierno Kirchner en relación a la cuestión de los holdouts, pero no
zanjaría el problema de la interpretación del principio de pari passu
que – tal como está planteado en el fallo Griesa y las posteriores
resoluciones del juez – se lo aplica al revés: entendiendo que nuestro
país discrimina contra los FB.
Lo único potencialmente positivo que tendría este punto 5 es que se
acercaría así a la aplicación del criterio lógico de los concursos y
quiebras en los que la decisión de la mayoría obliga a la minoría, de
modo que quedaría desarticulada la acción de los FB; pero la contracara
es que restaría capacidad de maniobra al país frente a las exigencias y
los tiempos de los acreedores.
- “El principio de la inmunidad soberana de jurisdicción y ejecución en materia de reestructuración de la deuda soberana es un derecho de los Estados ante los tribunales internos extranjeros, y las excepciones deberán interpretarse de manera restrictiva.”
Probablemente, este punto es el que más se acerca a la postura
argentina ya que ratifica el principio de inmunidad soberana, aunque hoy
nadie lo pone en duda, ni siquiera el juez Griesa.
La resolución no entra, en cambio, en el espinoso problema del
deslinde de los activos financieros del Estado que sean considerados
como afectados no ya al uso diplomático o militar – clásico de la
inmunidad soberana – sino a las denominadas obligaciones de tipo
comercial o acciones privadas del Estado (iure gestionis, en oposición a iure imperii), cuyo paradigma lo constituye la emisión de bonos.
- “El principio de la legitimidad implica que al establecer instituciones y realizar operaciones relacionadas con la reestructuración de la deuda soberana se deben respetar, en todos los niveles, los requisitos de inclusión y el estado de derecho. Los términos y condiciones de los contratos originales seguirán siendo válidos hasta que sean modificados mediante un acuerdo de reestructuración.”
Frente a la amplitud y vaguedad de los términos del primer párrafo
(caso “requisitos de inclusión” y “estado de derecho”) contrasta el
tenor del último párrafo, que ratifica la continuidad de “términos y
condiciones de los contratos originales” y su validez hasta que no sean
modificados por un nuevo acuerdo formal.
Estas disposiciones, en principio, garantizarían a los acreedores la
vigencia de sus derechos de cobro por encima de las situaciones de
default hasta tanto el país deudor no llegue a una nueva
reestructuración de deuda, cosa que no difiere sustancialmente con lo
que hoy los FB están usufructuando en función del fallo Griesa: la
validez y vigencia de sus títulos hasta tanto no se llegue a un acuerdo
formal con el gobierno argentino.
- “El principio de la sostenibilidad significa que las reestructuraciones de la deuda soberana deben realizarse de manera oportuna y eficiente y crear una situación de endeudamiento estable en el Estado deudor, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores y a la vez promoviendo el crecimiento económico sostenido e inclusivo y el desarrollo sostenible, minimizando los costos económicos y sociales, garantizando la estabilidad del sistema financiero internacional y respetando los derechos humanos.”
La redacción de este punto parece mezclar argumentos disimiles ya que:
– por un lado, se afirma la sostenibilidad de las reestructuraciones
de deuda frente a una práctica que no toma en cuenta la capacidad de
pago demostrable sino que – por el contrario y como definición – no se
cumple dada la política institucional y generalizada de tomar deuda
sobre la idea de refinanciación perpetua; idea que está implícita en
este punto cuando se habla de “crear una situación de endeudamiento
estable en el Estado deudor, preservando desde el inicio los derechos de
los acreedores …”. Y
– por otro lado, queda en claro el objetivo de garantizar “la
estabilidad del sistema financiero internacional” cuando precisamente el
sistema de la Deuda es el principal factor desestabilizante de este
sistema financiero internacional.
Pocas veces la fraseología de los principios parece contradecir tan
groseramente los supuestos intereses nacionales buscados como en este
caso.
- “La reestructuración por mayoría implica que los acuerdos de reestructuración de la deuda soberana que sean aprobados por una mayoría cualificada de los acreedores de un Estado no se verán afectados, perjudicados u obstaculizados de otro modo por otros Estados o por una minoría no representativa de acreedores, que deben respetar las decisiones adoptadas por la mayoría de los acreedores. Debe alentarse a los Estados a que incluyan cláusulas de acción colectiva en sus emisiones de deuda soberana.”
Este punto – quizás el más directo, concreto o explícito de los nueve
enunciados – no hace más que ratificar un criterio universalmente
aceptado en los casos de concurso de acreedores de tipo privado que es
extendido así también al Estado, sobre la base del modelo de la
legislación norteamericana al respecto.
Por otra parte, la inclusión de las Cláusulas de Acción Colectiva”
(CAC) ya es norma generalizada y de rigor en prácticamente todas las
nuevas colocaciones de deuda en el mundo. El problema reside en los
bonos emitidos con anterioridad, sin estas cláusulas, como es el caso de
la Argentina frente a los holdouts.
En síntesis: de la lectura de estos principios aprobados por la
resolución de la AG ONU sobre reestructuración de deudas soberanas no
surgen elementos de respaldo directamente aplicables al caso de la
Argentina (que es el país que se jacta de haber promovido el proyecto)
y, en cambio, se abren serios interrogantes sobre sus reales ventajas
para el país, sobre los riesgos de futura indefensión en varios aspectos
clave, algunos de los cuales han sido citados en el presente trabajo
pero otros están todavía pendientes de un análisis a menor nivel de
detalle cuando se disponga del texto completo de la resolución aprobada y
cuando se tengan antecedentes acerca del grupo de trabajo de la UNCTAD –
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollado –
que lo habría elaborado.
Sin perjuicio de volver en algún otro momento sobre este tema
específico cabe, sin embargo, dejar planteados varios problemas
prácticos que le quedan a nuestro país frente a su crisis financiera
estructural de Deuda Pública y que esta resolución no resuelve:
- Los tiempos y la forma de instrumentación del mecanismo bajo cuyos principios se plantea esta convención para el tratamiento internacional de las crisis y reestructuraciones de deudas soberanas todavía son inciertos, la resolución no es vinculante y lo único que queda perfectamente claro es que esta cuestión se sustrae así al ámbito de las leyes y los tribunales locales de los países deudores, que no se contempla el problema de la legitimidad o no de las acreencias y que la aplicabilidad de las futuras normas queda fuertemente restringida debido a que los países bajo cuya jurisdicción están las principales plazas de colocación de deuda externa han votado en contra de la resolución de la AG ONU (caso de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania y Japón). Y pese a que el resultado de la votación fue ampliamente favorable (136 votos) hubo 41 abstenciones.
- La aprobación de la resolución (que no hace ninguna referencia directa a los Fondos de Cobertura o Hedge Funds identificados como FB) no cambia la situación legal de la Argentina frente a los juicios de los holdouts en Nueva York y otras jurisdicciones del mundo porque se trata de demandas y/o fallos judiciales ya comenzados con anterioridad (es decir, sin alternativa de efectos retroactivos) y en particular no son aplicables en países como los Estados Unido, que han votado precisamente en contra del proyecto.
- El documento sobre Principios Básicos de Reestructuración de Deudas Soberanas no es necesario ni conveniente para los intereses nacionales frente a la nueva crisis de Deuda que vive hoy la Argentina después del fracaso del Megacanje Kirchner-Lavagna de 2005-2010 y las dificultades de implementar la Hoja de Ruta Boudou, lo que llevaría temprano o tarde a una nueva reestructuración de deuda (cuyos lineamientos con esta resolución podrían estarse preparando).
El gobierno Kirchner, en las postrimerías de su gestión, sobrevive
financiera y políticamente colocando deuda: es el precio que paga para
contener que la actual crisis de Deuda no le estalle antes de Diciembre y
pueda, por consiguiente, traspasarle el problema a la nueva
administración electa, para que sea ésta – preferentemente con los
“neoliberales” a la cabeza – la que tenga que instrumentar la
capitulación formal frente a los acreedores a través de una nueva
reestructuración, que su administración deja funcional y prácticamente
preparada, y del que la convención multilateral que servilmente
auspiciara en la ONU sería el nuevo modelo de re-endeudamiento buscado
dentro del sistema financiero internacional.-
Lic. Héctor L. GIULIANO
