Ay, Zaffaroni, Zaffaroni…
El ladrón es hoy decente
a la fuerza se ha hecho gente,va no encuentra a quién robar.
Y el honrao se ha vuelto chorro
porque en su fiebre de ahorro
él se “afana” por guardar.
AL MUNDO LE FALTA UN TORNILLO
Tango de Aguilar y Cadícamo.
Ha sido entregado a la Presidente de la Nación el anteproyecto de ley
de reforma del Código Penal elaborado por una comisión de juristas
presidida por el Dr. Zaffaroni, proyecto que probablemente se transforme
en Ley no sólo con el voto oficialista sino, por lo que se ha visto,
con la graciosa complacencia opositora.Son de público y notorio conocimiento los antecedentes del Dr. Zaffaroni y no me refiero a su carácter de propietario de lenocinios ni a su consecuente contribución a la trata de personas, alegres pasatiempos que no molestan a nadie, me refiero exclusivamente a su conocida doctrina criminal. Todo lo que creíamos saber sobre la ley, el delito, las penas y los delincuentes ha sido borrado de un plumazo. Hoy el delincuente es una pobre víctima que, a causa del egoísmo de la sociedad, se ve impulsado -casi no le queda otro camino- a delinquir. Es decir que quienes creíamos ser decentes ciudadanos, cumplidores de la ley, respetuosos de los derechos de terceros, somos en realidad unos cretinos que nos divertimos forzando a esos inocentes a delinquir y encima pretendemos que el Fiscal, nuestro representante de la vindicta pública, los lleve a prisión.
Yo creí, cándidamente, que con el auge delictual y la inseguridad reinante en nuestro país, fiscales y jueces deberían trabajar a destajo para cumplir con sus honrosas funciones. Pero ya no será así, todo lo contrario, parecería que si hay abrumadores índices de criminalidad se debe exclusivamente a que los ciudadanos honestos hemos elevado nuestro egoísmo a niveles siderales y la consecuencia lógica es que esta pobre gente salga a matar, robar, usurpar, violar, traficar droga, secuestrar… no les queda otra opción. ¿Acaso merecen castigo por ello?
Y yendo finalmente al proyecto de ley, que es en realidad el motivo de esta nota, son dignas de resaltar dos modificaciones, una derogatoria y otra creativa.
El texto del proyecto carece de la figura del reincidente, la misma ha sido borrada del Código Penal, obviamente en beneficio de los criminales seriales que así resultan ser debutantes en cada crimen cometido. Ya no existe, por ejemplo, el artículo 14 que privaba del beneficio de la libertad condicional a los reincidentes, tampoco el agravamiento de la pena por tal carácter. Puede ser el crimen décimo séptimo y aun así podrá gozar de la libertad condicional y recibir el mismo tratamiento que un principiante. Lo que se dice un acto de “injusticia distributiva”. No me digan que no es todo un aliciente para el curtido maleante y una meta anhelada por el novato que se inicia en el camino del crimen.
“La recuperación del pleno derecho penal de garantías daría un paso sumamente significativo con la abolición definitiva de la reincidencia y de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de acto”. Zaffaroni, Eugenio Raúl, «Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal», Caracas: Monte Ávila Editores, 1993, pp. 117-131.
Pero no sólo de derogar se trataba, también era necesario coaccionar a los jueces, obligarlos a tener en cuenta el ideario de nuestro notable jurista.
Ninguna norma abría la puerta para reducir, sin legítimo fundamento, las penas condenatorias. Es ahí cuando aparece nuestro héroe -Deus ex machina- y en apenas dos artículos de su creación barre con todas las doctrinas que durante siglos nutrieron al derecho criminal. Desde el Código de Hammurabi hasta nuestros días, pasando por el Marqués de Beccaría, Sebastián Soler, don Carlos Fontán Balestra y tantos catedráticos que enriquecieron la materia, todos quedaron agarrados del pincel cuando la creación zaffaroniana les sacó la escalera.
Veamos:
“Artículo 8º. FUNDAMENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA. La determinación de la pena se fundará en la culpabilidad del autor o partícipe. Además se tendrá especialmente en cuenta: a)… b) La calidad de los motivos que impulsaron al responsable a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”
Me pregunto en qué principios jurídicos, de equidad, psicológicos, morales, psiquiátricos o de cualquier otro tipo se basará el Juez para tomar semejante determinación. Es tan amplio el campo abarcado que el peligro de reinsertar en la sociedad a un criminal por el hecho de que el aberrante delito cometido lo hizo en realidad “impulsado” a consecuencia de que era un miserable o que estaba desempleado, resulta inaceptable. Día llegará así en que el aumento del índice de desempleo sea directamente proporcional al nivel de criminalidad de nuestra sociedad y a su consecuencia la causa del crimen cometido será al mismo tiempo el fundamento para sobreseer al imputado.
En este inciso b) está plasmada con prolija exactitud la idea de que el victimario es en realidad víctima. No hacen falta mayores comentarios. Pero si no le hubiera quedado claro a algún juez de la vieja escuela empeñado en condenar al pobre criminal, ahí está el artículo 9º para advertirle sutilmente: “EXENCIÒN O REDUCCIÓN DE LA PENA. El Juez podrá determinar la pena por debajo de los mínimos previstos e inclusive eximir de pena cuando las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe”.
¿Qué significa “afectado gravemente” por las “consecuencias del hecho”? Imaginemos un caso. El homicida que luego de dar muerte a su víctima y como “consecuencia del hecho” sufre un arrepentimiento que le ha “afectado gravemente”, al punto de perder el apetito, pasar las noches en vela y ser presa de terribles convulsiones al pensar lo que serán sus días en la cárcel. Sin dudar un instante el Juez deberá considerar el sufrimiento de esta persona y abstenerse de condenarlo, su inmediata libertad y recuperación del buen nombre y honor serán los pasos siguientes.
Y si de incongruencias estamos hablando, vale la pena recordar las palabras del propio Zaffaroni en la audiencia pública celebrada en el año 2003, en la que se debatía sobre su designación como Juez de la Corte Suprema, insólitamente apartado de las doctrinas abolicionistas que tanto defiende: “Los minimalistas creen que un día habrá un poder punitivo al servicio del más débil, que es la víctima en el momento del hecho y el victimario en el momento del juicio”.
Llamativamente estos comentarios vertidos en el año 2003 son absolutamente opuestos tanto a los que volcara diez años antes (1993 op. citado) como a los que defendiera diez años después al fundamentar y redactar el anteproyecto aquí comentado, 2013.
Lo que va de ayer a hoy. Cosas vederes que non crederes.
